VİOP Nedir?
VİOP’un açılımı Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasıdır. VİOP’da sermaye piyasalarında işlem gören birçok ürünün gelecek vadelerdeki fiyatlarının alım-satımı yapılır. VİOP, kaldıraçlı işlem yapılan bir piyasadır – kaldıraç, yatırımcıların daha az sermayeyle daha büyük hacimli işlemler yapmasına olanak sağlar. VİOP’ta işlem yapabilmek için hesapta bir başlangıç teminatı bulunması şarttır. Forex piyasası gibi, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalar haricinde kalan tüm işlem platformları ise “Tezgah Üstü Piyasa” olarak adlandırılmaktadır. Türev Ürünler getirisi başka bir kıymetin getirisine bağlanmış, diğer bir deyişle başka bir kıymetin getirisinden türetilmiş araçlardır. Riskten korunmak veya belirli seviyede risk alarak getiri yükseltmek amacıyla kullanılan bu ürünlerin en önemli özelliği, vade dolayısıyla zaman ve spot piyasadaki fiyat dalgalanmaları nedeniyle değişkenlik değerlerinin olmasıdır. Halk arasında yatırıma, özellikle VİOP’a ilgi giderek artmaktadır – günümüzde toplumun hatırı sayılır bir kesimi birikimlerini değerlendirmek ve ekonomik olarak daha güvende hissetmek için, kimisi ise amatör bir hobi olarak yatırım araçlarıyla ilgilenmektedir. Son yıllarda bireysel müşterilerin bankalarla imzaladıkları sözleşmeler, tüketici işlemleri içerisinde önemli bir yer teşkil etmektedir[i]. Yıllar önce özelleşmiş bir alan olduğu ve yalnızca profesyonellerin rol oynadığı kabul edilen sermaye piyasalarında bugün her kesimden insanın yatırımcı sıfatıyla yer alması neticesinde ise yatırımcının kanun önünde tacir mi yoksa tüketici mi sayılacağı sorusu gündeme gelmektedir.
VİOP İşlemleri Tüketici Hukukuna Tabi Midir?
Tüketici-tacir ayrımı yapmak için her şeyden önce kanun maddelerinin incelenmesi gerekir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (TKHK)[ii] 3. maddesinde düzenlenen tüketici kavramı, “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi” ifade eder. TKHK’nin 3/ (1)-k maddesinde açıkça bankacılık sözleşmelerinden kaynaklanan işlemler tüketici işlemi olarak değerlendirilmiştir. Sermaye piyasası aracılık faaliyetleri gerçekleştirilirken yatırımcılar yalnızca menkul kıymet ve türev araçları alıp satmamakta; aynı zamanda bankaların sunduğu finansal aracılık ve danışmanlık hizmetlerinden yararlanmaktadırlar. Bu durumda, müşterinin tüketici olarak bankadan danışmanlık hizmeti aldığı sermaye piyasası araçlarına dair sözleşmelerde de tüketici olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
VİOP Aracı Kurumları ile Müşterileri Arasında Çıkar Çatışması Var Mıdır?
VİOP işlemlerinde aracılık eden kurum ile müşteri arasında çıkar çatışması olduğu bir gerçektir. VİOP gibi yatırım araçlarında, müşterilerin sermaye piyasası araçlarıyla ilgili alım satım emirlerini karşı taraf olarak aracı kuruluş yerine getirir. Portföy aracılığı adı verilen bu aracılık kapsamında sunulan hizmet gereği yatırımcı zarar ederken karşı taraf konumunda olan aracı kuruluşun kâr etmesi gündeme gelecektir. Yatırımcılara, aracı kurumlar tarafından, sunulan danışmanlık ve benzeri hizmetler kapsamında birçok çerçeve sözleşme ve risk formu imzalatılmaktadır. Müşteriler çoğu kez içeriğini bilmedikleri ve hükümlerini anlamadıkları bu sözleşmelere taraf olmaktadır. Bu noktada müşterinin tüketici kabul edilmemesi halinde aracı kurumların sözleşmeleri düzenlerken kendilerinin hep kazanacağı ve müşterilerin hep kaybedeceği şekilde düzenlemelerini engelleyecek hiçbir koruma bulunmamaktadır. İmzalatılan sermaye piyasası aracılık çerçeve sözleşmelerinde TKHK hükümlerinin uygulanmasına engel bir düzenleme bulunmamakla beraber çerçeve sözleşmelerde sözleşmenin bir tarafının hükümler üzerinde pazarlık etme şansı bulunmadığı için daha zayıf konumda olduğu da inkâr edilemeyecektir. Dolayısıyla yatırımcıların, TKHK kapsamında tüketici sayılmaları gerektiği ortadadır[iii]. Nitekim TKHK hükümlerinin paralellik gösterdiği Avrupa Birliği direktiflerinde ve ABAD kararlarında da görüş bu yöndedir.
Avrupa Birliği’nin Görüşü Ne Yönde?
Avrupa Birliği Adalet Divanı yakın bir zamanda konuyla ilgili görüş[iv] yayınlamıştır. Görüşte, döviz borsasında faaliyet gösteren bir kişinin tüketici sayılacağı belirtilmiştir. Buna göre, kişinin mesleği ve kullandığı sermaye piyasası aracının tek başına o kişinin tüketici mi yoksa tacir mi sayılacağına karar vermek için kullanılmaması ve hatta dikkate dahi alınmaması gerekmektedir. AB mahkemeleri daha önce de taşınabilir malların tekrar satıp kar elde etme amacıyla satın alınması ve daha sonra satılmasının tüketici işlemi sayılabileceğini belirtmiştir. AB hukukunda tüketici, mesleği dışında hareket eden kişi olarak tanımlanmıştır. Kişinin tüketici olup olmadığını tespit edebilmek için tüketici kavramının sınırları kesin olarak belirlenmelidir. Bu sınırlar belirlenirken söz konusu kişinin sözleşmedeki konumuna, sözleşmenin türüne ve amacına bakılmalı ve kişinin öznel durumu değerlendirme dışı bırakılmalıdır. AB hukukuna göre kişi, yaptığı bazı işlemler için tacir kabul edilirken yaptığı bazı diğer işlemler için tüketici kabul edilebilecektir. Tüm bunlara ek olarak, bir kişinin sözleşmedeki zayıf taraf sayılabilmesi için sözleşmeye girerken kendi gereksinimlerini kişisel tüketime dair maddeler kapsamında olacak şekilde karşılamak amacıyla girmiş olması gerekir.
Sermaye piyasası araçlarında aracılık eden ve danışmanlık hizmeti sunan kurumlar ile müşteri arasındaki açık çıkar çatışması ve müşterinin bariz zayıf konumu nedeniyle söz konusu sözleşmelerde kişilerin tacir değil tüketici sıfatını haiz kabul edilmesi haklarının korunması için şarttır.
[i] KABAN, İ. (2016). BİREYSEL MÜŞTERİLER VE BANKALAR ARASINDAKİ İLİŞKİLERDE YENİ DÖNEM: TÜKETİCİ KREDİSİ SÖZLEŞMELERİ YÖNETMELİĞİ ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME. Journal of Management and Economics Research, 14(Cilt:14 Sayı:1), 227. https://doi.org/10.11611/jmer778
[ii] Tüketicinin Korunmasi Hakkinda Kanun. (2013, 28 Kasım). Resmi Gazete (Sayı: 28835). Erişim adresi: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/11/20131128-1.htm
[iii] Kara, M.S. (2006). SERMAYE PİYASASI ARACILIK FAALİYETLERİNDE YATIRIMCININ KORUNMASI. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara. https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/34830/6199.pdf?sequence=1
[iv] Case C‑208/18 Jana Petruchová v FIBO Group Holdings Limited ECLI:EU:C:2019:314, [2018] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=CF32703BDED9DC4568167A80F1A0048E?text=&docid=212925&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=491557